Das selbständige Beweisverfahren

 

Vorbemerkung

 

Das selbständige Beweisverfahren ist in den §§ 485 ff BGB geregelt. Es stellt eine besondere Möglichkeit dar, Streitigkeiten im Wege der Streitschlichtung zu führen. Das selbständigen Beweisverfahren hat besondere Bedeutung erlangt in:

• Bausachen
• EDV-Prozesse
• Deliktsrecht, insbesondere im nachbarschaftlichen Verhältnis wegen des Zustandes eines Grundstücks/Gebäudes vor bestimmten Maßnahmen, z.B. vor Abgrabungen oder Sprengungen
• Mietrecht
• Arzthaftungssachen insbes. bei zahnärztlicher Behandlung

 

Das selbständige Beweisverfahren selbst ist auf eine Beweiserhebung durch Augenscheinseinnahme, Zeugenvernehmung oder Begutachtung durch Sachverständige beschränkt; im Fall des § 485 Abs. 2 ZPO ausschließlich auf das zuletzt genannte Beweismittel.

 

 

Vorteile / Nachteile

 

Ein entscheidender Vorteil gegenüber einem Hauptsacheprozess ist der Zeitvorteil, da das Verfahren grundsätzlich wesentlich schneller abgeschlossen ist als das Hauptsacheverfahren. Zum anderen kann das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Mängeln auch ohne Hauptsacheverfahren für beide Parteien verbindlich festgestellt werden. Ist dies der Fall, lässt sich die Auseinandersetzung oft ohne folgenden Prozess regeln.

In der Praxis wird es meist darum gehen, dass ein Sachverständigengutachten eingeholt wird. Wenn der Mandant eine Rechtsschutzversicherung hat, dann ist hierdurch eine für den Mandanten kostengünstige Variante gegeben. Denn im Regelfall ersetzt die Rechtsschutzversicherung kein vorprozessual eingeholtes Gutachten, wohl aber das im selbständigen Beweisverfahren.

 

Hinzu kommt, dass ein außergerichtlich eingeholtes Gutachten, ein sog. „Privatgutachten“, im Regelfall nur als Parteivortrag gewertet wird. Möglicherweise wird noch zusätzlich ein gerichtliches Gutachten eingeholt.

 

Warum dann nicht gleich und immer ein selbständiges Beweisverfahren statt eines privat eingeholten Gutachtens ?

Für ein Privatgutachten kann es mehrere Gründe geben: Der Mandant ist nicht rechtsschutzversichert; dies ist der Regelfall bei Unternehmen und Handwerksbetrieben. Ein Gutachten im Gerichtsverfahren kostet jedoch stets mehr. Außerdem geht die Einholung eines Privatgutachtens noch schneller als im selbständigen Beweisverfahren, wo es auch Monate oder länger dauern kann. Hier bietet sich die Möglichkeit an, mit der Gegenseite Vereinbarungen zu treffen, z. B. dass das Gutachten im beiderseitigen Einverständnis eingeholt wird, wie die Kosten geregelt werden, usw. Ein Privatgutachten führt auch dann zu einer schnelleren Lösung, wenn absehbar ist, dass dies zu einer schnellen Klärung führt, z. B. wenn nur wenige und einfache Sachverhalte aufzuklären sind. Letztlich ist ein gerichtliches Verfahren kostspieliger.

 

Auch für den Anwalt lohnt sich das selbständige Beweissicherungsverfahren: Es fallen die Gebühren wie in einem Hauptverfahren an. Neu nach RVG im Vergleich zur BRAGO ist dabei, dass die Gebühren des selbständigen Beweisverfahrens nicht auf das Hauptverfahren angerechnet werden.

 

 

Voraussetzungen:

 

Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 485 Abs.1 ZPO ist während oder außerhalb eines Streitverfahrens, dass

 

• 1. Alternative: der Antragsgegner zustimmt
• 2. Alternative: zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren oder seine Benutzung erschwert wird.

 

Eine Gefahr, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird, stellt der Verderb der zu besichtigenden Sache dar oder ihre Veränderung, zum Beispiel im Fall von Bauarbeiten.

 

Ein Antrag gem. § 485 Abs. 2 ZPO ist nur zulässig, solange noch kein  Rechtsstreit beim zuständigen Gericht anhängig ist. Dabei ist die Aufzählung der in den Nr.1 –Nr. 3 des Gesetzestextes genannten Gründen abschließend.

Danach kann ein schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragt werden, wenn ein rechtliches Interesse daran besteht, dass

 

• der Zustand einer Sache oder der Zustand oder Wert einer Sache,
• die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels,
• der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels

 

festzustellen ist.

 

Darüber hinaus muss ein rechtliches Interesse an der Feststellung bestehen. Das rechtliche Interesse ist immer zu bejahen, wenn dies zur Vermeidung eines Rechtstreits dient. D.h. an die Substantiierung des Sachvortrags des Antragstellers sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Für den Sachvortrag ist es vollkommen ausreichend, dass das Rechtsverhältnis und ein möglicher Antragsgegner ersichtlich sind.

In der Praxis wird diese Voraussetzung immer gegeben sein. Uns ist auch kein Fall bekannt, wo jemals ein Gericht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens abgelehnt hat. Dies kann auch daran liegen, dass bei diesem Verfahren das Gericht nicht besonders viel zu tun bekommt. .

Zudem muss  das Gutachten geeignet erscheinen, eine Streitbeilegung zu fördern (zur Formulierung vgl. Muster a.E.).

 

Antrag und Antragserwiderung:

 

Nach  § 487 ZPO muss des Antrag zwingend enthalten:

 

• Bezeichnung des Antraggegners
• Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist
• Bezeichnung Zeugen und sonstigen Beweismittel gem. § 485 ZPO

 

Beim Stellen des Antrags ist große Aufmerksamkeit darauf zu legen, dass die Tatsachen sehr sorgfältig angegeben werden. Ein sogenannter Ausforschungsbeweis ist auch im selbständigen Beweisverfahren unzulässig. Ein Ausforschungsbeweisantrag liegt vor, wenn die Beweisanträge darauf abzielen, bei Gelegenheit der erstrebten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen. Von unzulässigen Motiven und verbotener Ausforschung kann nur die Rede sein, wo trotz hinreichender Substantiierung einer Behauptung der sie begleitende Beweisantrag offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist, weil Behauptung oder Beweismittel willkürlich vorgebracht werden – „aufs Geratewohl“, „ins Blaue hinein“ – und erkennbar aus der Luft gegriffen sind.

Ein typischer – oftmals in Bauprozessen zu findender Ausforschungsbeweis wäre die Frage:

 

• Ist es wahr, dass die Arbeiten entgegen der Regeln der Technik ausgeführt wurden und dies zu Mängeln führte?

 

Wenn man eine bestimmte Materie hat, z. B. Schimmelpilzbefall, raten wir dazu, dem Gericht einen oder auch mehrere bestimmte Sachverständige vorzuschlagen („... regen wir an, Herrn XY als Sachverständigen zu beauftragen...“). Die Gerichte gehen nämlich meist nach dem Prinzip vor, dass sie Gutachter nehmen, die sie schon mal in einer ähnlichen Sache hatten. Das heißt aber nicht, dass der Gutachter auch wirklich gut und für diesen Bereich kompetent ist. Es ist daher empfehlenswert, sich eine Liste anzufertigen, die Anmerkungen zu Gutachtern enthält und auch hin und wieder mal Kollegen zu fragen.

Mehr zum Sachverständigen siehe unten.

 

Antragsgegner:

 

Bei der Bezeichnung des Antragsgegners bestehen keine Unterschiede zur Klage gem. § 253 ZPO. 

 

Beachte: Bei mehreren Beteiligten bei einer Partei, wie es oftmals bei Bauprozessen der Fall ist, ist bei Antragstellung genau zu prüfen, wer Antragsgegner ist. Kann z. B. der Mangel nicht einer einzigen Person zugeordnet werden, ist zu prüfen, ob eine Streitverkündung notwendig ist. Ein typischer Fall wäre z.B. ein anteiliges Verschulden zwischen dem Bauleiter (meist Architekt) und dem ausführenden Unternehmen. Dies erhöht zwar das Kostenrisiko für den Antragsteller, stellt aber die alleinige Möglichkeit dar, ihn vor einem Rechtsverlust zu schützen. Ferner ist gerade bei einer GbR darauf zu achten, dass gegen alle Mitglieder der GbR der Antrag gestellt wird, um einen Rechtsverlust zu vermeiden.

 

Glaubhaftmachung:

 

Laut § 487 Nr. 4 ZPO sind Tatsachen hinsichtlich der  Zulässigkeit  des selbständigen Beweisverfahrens und Zuständigkeit des Gerichts glaubhaft zu machen. Als Mittel kommt dabei auch die Versicherung an Eides Statt in Frage, da gem. § 294 ZPO alle Mittel der Glaubhaftmachung in Frage kommen.

 

Auswahl des Sachverständigen:

 

Bei der Auswahl des Sachverständigen sollte der Anwalt/in wachsam sein. Denn der Sachverständige bliebt eine Schlüsselfigur des „Prozesses“. Es gilt allgemein der Grundsatz: Ein verlorenes Gutachten geht mit einem verlorenen Prozess einher. Die Qualifikation und die Auswahl des Sachverständigen entscheidet oftmals schon über Erfolg und Misserfolg der Tatsachenaufklärung und letztlich über den Ausgang des Prozesses.

 

Die Parteien haben das Recht, einen eigenen Vorschlag dem Gericht zu unterbreiten. Oben haben wir dies für den Antragssteller bereits beschrieben. Wichtig ist, dass man auch als Antragsgegner einen oder mehrere Vorschläge machen kann.

 

 

Der Auftrag des Gutachters:

 

Der Gutachter hat sich streng an den Gutachterauftrag zu halten. In der Praxis ist es oftmals so, dass die Gutachter eine „eigene Sachverhaltsermittlung“ bei einem ersten Ortstermin vornehmen und/oder die weit über den Gutachterauftrag hinausgehen. Diese sieht denn wie folgt aus (Frage an die Parteien): „Erzählen Sie mal, wie war denn das genau...... Es ist nun Aufgabe des Parteivertreters, wachsam zu sein und den Gutachter auf seinen originäre Aufgabe hinzuweisen, nämlich allein die an ihn gestellten Fragen zu beantworten und ggf. ihn daran zu erinnern, dass die Akten des Gerichts zur „Vorbereitung des Termins zu lesen sind“. Manchmal ist der „Übereifer“ des Gutachters aber auch gut für die Partei, z. B. wenn er Mängel entdeckt, an die man als Antragsteller nicht gedacht hat.

 

Auch ist darauf zu achten, dass die Parteien ordnungsgemäß zum Termin geladen werden, nicht einseitig Material von einer Partei angefordert wird, ohne die andere Partei zu unterrichten. Dies sind alles Gründe für ein Misstrauen gegenüber den Sachverständigen. Dies führt dazu, dass das Gutachten nicht verwertet werden darf, da ein Ablehnungsgrund gegen den Sachverständigen vorliegt.

 

Mitteilung des Gutachtens:

 

Nach Mitteilung des Gutachtens wird eine Abschrift den Parteien zur Kenntnisnahme und evtl. Stellungnahme meist unter Fristsetzung übersandt.  Man sollte auf keinen Fall das gelieferte Ergebnis des Gutachters einfach nur hinnehmen, denn nicht immer wo „Nutella draufsteht ist auch Nutella drin“.

Das Gutachten ist zunächst zu überprüfen, ob der Gutachter die Fragen unzweideutig (ja oder nein und nicht vielleicht), vollständig, klar und unmissverständlich formuliert hat. Des weiteren ist zu prüfen, ob zum Beispiel die Mengenangaben, kalkulierte Handwerkerpreise, Verstöße gegen DIN- Normen tatsächlich wie vom SV vorliegen bzw. nicht vorliegen. Hierzu ist in den überwiegend Fällen die Hinzuziehung von Fachfirmen, Kostenvoranschlägen, Sonderfachleuten etc. notwendig. Sollte sich herausstellen, dass einzelne Punkte, oder gar das gesamte Gutachten „falsch“ sind, hat der Bevollmächtigte zum Gutachten schriftlich Stellung zu nehmen und auf die jeweiligen Unstimmigkeiten bei den Punkten hinzuweisen. Allerdings wird gerade hier häufig von Kollegen der Fehler gemacht, Schriftsätze zu fertigen, die Parteivorbringen sind. Es darf nicht vergessen werden, dass man sich in einer Beweisaufnahme befindet und gerade nicht bei der Beweiswürdigung, denn Zweck dieses Verfahrens ist die Einholung des Gutachtens und nicht die Bewertung oder die Entscheidung über den Anspruch. Dies bedeutet, dass man Fragen formulieren muss, zu dem der Gutachter Stellung zu nehmen hat, und man begründet, warum man diese Frage stellt.

 

Zusätzlich muss darauf geachtet werden, dass der Gutachter seinerseits keine rechtlichen Schlüsse zieht. Falsch ist es zum Beispiel, wenn der Gutachter Schäden in einer Mietwohnung nicht bemisst, weil er der Ansicht ist, dass diese als Abnutzung von dem antragstellenden, ehemaligen Vermieter alleine zu tragen seien. Der Gutachter hat vielmehr dann nur darzulegen, wer den Schaden verursacht hat, wie hoch dieser zu bemessen ist und ob die Schäden auf üblichem Gebrauch zurück zu führen sein könnte, bejahendenfalls warum.

 

Des weiteren ist zu prüfen, ob es ausreichend ist, dass der Gutachter nochmals zu einzelnen Punkten schriftlich Stellung nimmt, oder ob ein mündliche Erläuterung vor Gericht notwendig erscheint. Die beiden Parteien haben das Recht, dem Sachverständigen in einer mündlichen Verhandlung Fragen zu stellen „Anhörungsrecht“ oder eine Ergänzung des Gutachtens zu beantragen.

Der Sachverständige ist ggf. zu befragen, oftmals unter Inanspruchnahme fachlicher Hilfe von Sonderfachleuten, Parteigutachter. Mit deren Hilfe wird in der Praxis versucht, den gerichtlich bestellten Gutachter fachlich zu widerlegen.

 

Rechtliche Wirkungen und Ende des selbständigen Beweisverfahrens:

 

Mit der Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens tritt eine Verjährungshemmung ein. Der Parteivertreter des Antragstellers sollte immer die Zustellung des Beweissicherungsantrags kontrollieren bzw. das Ende des Verfahrens

 

Der BGH stellte klar, dass das selbständige Beweisverfahren mit dem Zugang des Sachverständigengutachten endet, sofern die Parteien nicht innerhalb der Ihnen eingeräumte Prüfungsfrist einen Antrag auf Anhörung stellen oder Einwendungen vortragen.

 

Wenn das Gericht keine Frist zur Stellungnahme setzt muss der Antrag zur Vernehmung des Sachverständigen in einem „engen zeitlichen Zusammenhang mit der Zustellung des Gutachtens“ erfolgen. Dabei sind bei der Bemessung der Frist Umfang und Gehalt des Sachverständigengutachtens angemessen zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung ist ein Zeitrau von mehreren Monaten als nicht angemessen anzusehen.

 

In der Praxis wird das Beweisverfahren als „beendet“ angesehen, wenn der Streitwertbeschluss verkündet ist. Wenn einer Partei das Gutachten ausreicht, dann sollte diese den Streitwertbeschluss beantragt werden.

Auf Antragstellerseite bei günstigem Gutachten geht es dann so weiter, dass außergerichtlich von der Gegenseite der sich aus dem Gutachten ergebende Betrag, Beseitigung der Mängel, usw. unter Fristsetzung verlangt wird. In diesem Schreiben beziffert man auch die Kosten und fordert diese. Bei Zahlung und Erfüllung der Ansprüche durch die Gegenseite ist die Sache abgeschlossen. Ist dies nicht der Fall, so muss geklagt werden.

Auf Seiten des Antragsgegners bei ungünstigem Gutachten muss überlegt werden, ob man die Forderung erfüllt oder sich anders verteidigen kann, also insbesondere durch andere Beweismittel etwas bewirken kann. Ist das Gutachten für den Antragsgegner günstig, so können außergerichtlich die Kosten angefordert werden.

 

 

Kosten:

 

Die Behandlung der Kosten im selbständigen Beweisverfahren führt immer wieder zu Schwierigkeiten, dies  ist auf  die lückenhafte Regelung in § 494a ZPO zurückzuführen. Danach sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens. Dies hat zur Folge, dass die von der dort getroffenen Kostenentscheidung mitumfasst werden.

Wenn also nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens die Kostenfrage nicht außergerichtlich geklärt werden kann, bleibt einem der Gang in das hauptverfahren nicht erspart.

 

Erhebt der Antragsteller keine Klage, ist vom Antragsgegner ein Antrag zur Erhebung der Klage zu stellen. In diesem Fall hat das Gericht den Antragsteller unter Fristsetzung aufzufordern, Klage zu erheben. Kommt der Antragsteller dieser Frist nicht nach, wird das Gericht durch Beschluss feststellen, dass der Antragsteller die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat.

 

 

Muster:

 

Soweit es um Beweissicherung von Mängeln geht, ist anzuraten, im Antrag zunächst den Mangel konkret zu bezeichnen.  Daran anknüpfend ist der zu prüfende Sachverhalt in einer Frageform zu fassen, wie etwa, „ist es wahr“, dass  ....; „ist es richtig“, dass ..... .

 

Ein Beweisantrag kann nach § 485 ZPO wie folgt aussehen. Es wird dabei unterstellt, dass der Antragsteller ein KFZ von einem Händler erwarb und diese Mängel aufweist.

 

Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens

 

Herr  ..... – Antragsteller-

Verfahrensbevollmächtigte: RAe .....

 

gegen

 

Autohaus ......... –Antragsgegner-

 

Namens und im Auftrag von Herrn ...... beauftragen wir, zur Sicherung des Beweises gem. § 485 Abs.2 ZPO anzuordnen, dass Beweis über die Mängel am KFZ ...... Fahrgestellnummer ....., durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erhoben wird.

 

Die Beweissicherung soll sich auf nachfolgende Fragen erstrecken:

 

1) Ist es wahr, dass die Antriebswelle defekt ist?

2) Ist es richtig, dass der rechte vordere Scheinwerfer trübe ist, er Wasser enthält?

3) Ist es wahr, dass die Spur des Fahrzeugs verstellt ist, diese nicht innerhalb der vorgeschriebenen Toleranzen liegt?

4) Ist es wahr, dass die Felgen, welche zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs am ....  nicht eingetragen sind, und folglich das KFZ nicht zum Straßenverkehr zugelassen ist?

5) Welche Maßnahmen sind notwenig, um die  Mängel zu beheben und wie viel Zeit ist hierfür erforderlich?

6) Welche Kosten sind für die Mängelbeseitigung erforderlich?

 

 

Wir regen an, Herrn Sachverständigen..... öffentlich und bestellter Sachverständiger ...... zu beauftragen.

 

Gründe:

Der Antragsteller erwarb am (Datum) vom Antragsgegner das KFZ Marke .... mit der Fahrgestellnummer:

 

Glaubhaftmachung: Kaufvertrag vom in Kopie anbei

 

Das Fahrzeug übergab der Antragsgegner ebenfalls am .... .

 

Glaubhaftmachung: Versicherung an Eides Statt vom  ........ anbei

 

Bereits eine Woche nach Übergabe des Fahrzeugs gab es Vibrationen im Fahrzeug. 

 

Glaubhaftmachung: wie vor

 

Der Antragsteller suchte die KFZ- Werkstätte Heinz ....... in .... auf, welche  Mängel feststellte.

 

Glaubhaftmachung: wie vor

 

Eine defekte Antriebswelle ist für die Geräusche verantwortlich.

 

Glaubhaftmachung: Kostenvoranschlag Fa. Hein vom  ..... in Kopie anbei

 

Des weiteren sind die Felgen für das streitgegenständliche KFZ nicht zugelassen.

 

Glaubhaftmachung: wie vor

 

Darüber hinaus ist der rechte vordere Scheinwerfer defekt und die Spur ist verstellt.

 

Glaubhaftmachung: wie vor

 

Der AG lehnte bislang jeder Mängelbeseitigung kategorisch ab. Da der Antragsteller auf das KFZ angewiesen ist, um zu seiner Arbeitstätte zu gelangen, beabsichtigt der Antragssteller zeitnah die Mängel am KFZ beheben zu lassen.

 

Glaubhaftmachung: Versicherung an Eides Statt b.v.

 

Trotz der bisherigen ablehnenden Haltung des Antragsgegners ist zu erwarten, dass der Antragsgegner sich den Ausführungen eines kompetenten Sachverständigen nicht verschließt und das Verfahren folglich geeignet ist zu einer einvernehmlichen Lösung zu führen.

Das Amtsgericht ..... ist gem. § 486 Abs.2 ZPO als Gericht der Haupotsache sachlich zuständig, da bzgl. der Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 2.500 € auszugehen ist.

 

Unterschrift

 

RA Henrik Franz, Frankfurt/M.

RA Daniel Preiß, Schwäbisch Gmünd